El hecho involucrado en el fallo ocurrió en Realicó. Fue el 4 de junio de 2021, entre las 3 y las 4 de la mañana. Fue mientras había una fiesta en una casa de la mujer. Un adolescente le pidió un cigarrillo a la mujer y esta lo invitó a fumar en el patio. Lo llevó a una habitación y allí le practicó sexo oral y después esta hizo que la penetrara. El adolescente le dijo que no lo hiciera, y finalmente salió del lugar después de recibir los llamados de su madre en el celular.

 

En primera instancia el juez Marcelo Pagano condenó a la mujer por abuso sexual con acceso carnal a la pena de 6 años de prisión. El TIP ratificó la condena, por mayoría.

 

El abogado Guillermo Costantino interpuso recurso de casación en el STJ contra el fallo del TIP que, por mayoría, no hizo lugar al recurso de impugnación.

 

El defensor planteó la atipicidad de la conducta por falta de dolo. "Marcó que el TIP no analizó con claridad la personalidad de la imputada, su condición social, hormonal y menos aún se lo hizo con perspectiva de género; como así tampoco que, al no exponer el adolescente una negativa expresa al acto sexual y que se hubiera excitado, pudo confundir a la imputada y generar la creencia de su consentimiento", analizó el STJ.

 

Sostuvo que Britos "no puede ser sujeto activo del tipo penal atribuido. Se apoyó en el voto disidente del juez Filinto Rebechi del TIP, que expuso al analizar la norma aplicada a este caso (artículo 119 3er. Párrafo, en relación con el 1º párrafo del Código Penal- que, de los dos supuestos recreados en la figura menciona: "… cuando mediando la circunstancia del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral" o "… realizare actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo por algunas de las dos primeras vías". En el segundo, la mujer sí puede ser sujeto activo, no en el primero, sostuvo Rebechi.

 

El Procurador General Subrogante sostuvo que debía rechazarse el recurso de casación de la defensa oficial de la imputada.

 

  Los jueces Fabricio Losi y Hugo Diaz apuntan al fallo de Gabriel Tedín del TIP. 

 

"Se reparó en las manifestaciones del adolescente en cámara Gesell, en cuanto a su propio relato de los hechos y desde allí el magistrado dedujo que no existió consentimiento, aun cuando la misma víctima reconoció que estaba excitado", citan los ministros del STJ.

 

"Relacionó esto último con la conclusión formulada por el juez de audiencia, cuando sostuvo que el deseo sexual no necesariamente va de la mano de la excitación, puede existir erección y excitación sin deseo y/o consentimiento", señalan. "Seguidamente citó un pasaje doctrinario y concluyó que el hecho debía ser confirmado, tal como lo fijó la Audiencia de Juicio", dice la Sala Penal.

 

"Es puntualmente en la oportunidad en que se trató el medio comisivo, y como se dijo, a partir del cual se descartó la existencia del consentimiento, donde se aprecian imprecisiones sobre la argumentación propiciada a tal ítem", señala.

 

"La referida fundamentación es insuficiente al privar al tema de decisión del razonar propio del juez", dicen los jueces.

 

Agregan: "en efecto, es necesario que todo magistrado motive sus decisiones, pues la ley exige que en esa función consigne las razones que determinaron su posición, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido para arribar a la conclusión".

 

"En definitiva, el ejercicio de reflexión del caso, en el agravio referido al medio comisivo del delito enrostrado, no satisface las exigencias de motivación suficiente del acto judicial, en tanto no se identifican argumentos propios e independientes de pasajes probatorios y citas doctrinales", afirman.

 

Es decir, que el TIP se basó en la palabra de un especialista y el relato de la madre y la hermana de la víctima y de la propia víctima, sin elaborar los argumentos propios.