Sáez Zamora, autor del voto al que adhirieron los otros dos magistrados, se preguntó si la fiscalía pudo probar que los acusados invadieron el predio en forma clandestina. “A este interrogante debo concluir en forma negativa, toda vez que los acusados ingresaron al predio, se establecieron allí e incluso algunas de las construcciones realizadas podían ser observadas desde alguna de las calles que lo circundan; es decir a simple vista por cualquier transeúnte”, indicó.

 

“Por otro lado, los mismos acusados, transcurrido un lapso de 48 horas, hicieron público mediante los medios de comunicación masivos, el asentamiento que estaban llevando a cabo. Tanto es así, que en la misma denuncia se admitió que se tomó conocimiento de los hechos, justamente, por las noticias periodísticas –agregó–. Es claro entonces, que la acción de los acusados no se realizó en forma subrepticia, furtiva u oculta, con la finalidad de evitar que el titular registral no pueda llegar a conocer lo que estaba sucediendo en esos terrenos. En definitiva, la fiscalía no pudo completar los dos requisitos del elemento objetivo exigidos por el tipo penal previsto por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal”.

 

“Por otro lado, la fiscalía –expresó Sáez Zamora– tampoco pudo probar el elemento subjetivo del tipo penal, es decir la intención que supuestamente tenían los acusados de realizar el despojo de los derechos del titular registral sobre el inmueble mediante clandestinidad. Para que haya delito de usurpación por despojo, los acusados necesariamente debían actuar con el dolo directo y específico requerido para este delito. Es decir un querer y un saber de llevar adelante el despojo con clandestinidad, circunstancia que claramente no se configuró, por la prueba producida y tal como sostuve en párrafos anteriores”.

 

“La importante cantidad de notas presentadas a las distintas autoridades provinciales y municipales intentando lograr una vía de solución y un canal de comunicación, respaldan la falta de intencionalidad por parte de los acusados”, acotó.

 

Por consiguiente, el tribunal concluyó que “el conflicto existente está fuera de la órbita penal” y que “la conducta de los acusados es claramente atípica. Sabido es que la aplicación del poder punitivo estatal, no es la primera y fundamental respuesta jurídica a la que se debe acudir para solucionar problemáticas como la presente, ya que existen otros remedios legales distintos al intentado y que no implican la imposición de sanciones de tipo penal, máxime cuando la parte damnificada es el propio Estado”.

 

El fallo completo:

 

SENTENCIA NUMERO: 211/2017: En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los 28 días del mes de agosto de 2017, se constituye el Tribunal de Audiencia, integrado por los Jueces Alejandra Flavia Ongaro, en su carácter de presidente, Miguel Angel Gavazza y Daniel Alfredo Sáez Zamora como vocales, a fin de dictar sentencia en el expediente Nº 48467, caratulado: “Di Francisco, Agustín Nicolás y otros s/ usurpación por clandestinidad” y su agregado 48467/3, caratulado: “Estevez, Malen Camila s/ usurpación por clandestinidad”, seguida contra FERNANDO ARIEL SANCHEZ D.N.I. Nº 28.288.905, argentino, soltero, en esta ciudad el día 16/07/1980, profesor de Artes Visuales, hijo de Bernardo Enrique y de Celia Mirta Fernandez; contra GABRIELA ELIZABETH SOSA D.N.I. Nº 32.615.100, argentina, soltera, nacida el día 16/03/1987 en esta ciudad, estudiante, hija de Héctor Raúl y de Maria Ester Silveira Silva; contra ANA BELEN DURAN D.N.I. Nº 33.242.335, argentina, soltera, nacida el día 22/09/1987 en esta ciudad, estudiante, hija de Néstor Hugo y de Silvia Inés Zamora; contra AGUSTIN NICOLAS DI FRANCISCO D.N.I. Nº 31.482.220, argentino, soltero, nacido el día 26/04/1985 en esta ciudad, estudiante, hijo de Antonio Luis y de Esther Edith Massari; contra SANTIAGO NAHUEL CASTELLANI D.N.I. Nº 31.657.212, argentino, soltero, nacido el día 24/04/1985 en la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, bioconstructor en barro y artesano, hijo de Jorge y de Adriana Nagore; contra MARCO AURELIO BREVI D.N.I. Nº 25.375.274, argentino, soltero, nacido el día 29/11/1976 en Caleta Olivia, provincia de Santa Cruz, artesano, hijo de Juan Carlos y de Lidia Ester Navarro; contra ANAHI DEL MAR MONTES SAAVEDRA D.N.I. Nº 35.277.231, argentina, soltera, nacida el día 20/02/1990 en General Roca, provincia de Río Negro, artesana, hija de Abel Montes y de Rosana Saavedra; contra PAOLA MARICEL SIMON MEDINA, D.N.I. Nº 35.353.886, argentina, soltera, nacida el día 24/02/1991 en la localidad de Victorica, de esta provincia, artesana, hija de Roberto Francisco Simón y de Mónica Beatriz Medina; contra MARIA SOLEDAD MORALES D.N.I. Nº 28.762.496, argentina, soltera, nacida el día 21/05/1981 en la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, recolectora, hija de Daniel Mario y de María Cristina Guagliano; contra GABRIEL GARCIA BALMES D.N.I. Nº 33.044.294, argentino, soltero, nacido el día 13/08/1987 en esta ciudad, herrero, hijo de Roberto Garcia y de Viviana Balmes; contra NILDO JAVIER LOISA D.N.I. Nº 24.998.881, argentino, soltero en concubinato, nacido el día 15/06/1976 en esta ciudad, artesano, herrero, metalúrgico y soldador, hijo de Domingo y de Haydeé Cristina Badal; contra MATIAS EZEQUIEL MIRASSON D.N.I. Nº 34.270.313, argentino, soltero, nacido el día 01/02/1988 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artesano, hijo de Diego y de Silvana Fernández; contra RUBEN LUCAS ARIEL LLANOS PEÑA D.N.I. Nº 36.222.562, argentino, soltero, nacido el día 30/10/1991 en esta ciudad, constructor, hijo de Ariel Marcelo LLanos y de Claudia Graciela Peña y CAMILA ESTEVEZ, D.N.I. Nº 37.278.503, argentina soltera, nacida el día 31/12/1992 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hija de Salvador y de María Lidia Romero, y que no registran antecedentes penales. En la audiencia de juicio oral el Ministerio Público Fiscal estuvo representado por Carlos René Ordaz y María Silvina Blanco Gómez, por la Defensa Pública, y;

 

 

 

RESULTANDO: 1) Al cederle la palabra al señor Fiscal, sostuvo que va a mantener la acusación por el delito previsto y penado en el art 181 inc. 1º del Código Penal. Va a probar cada uno de los presupuestos fácticos mencionados en dicha acusación y a partir de que esté probado dicho supuesto va a pedir una pena y el desalojo del predio, predio que pertenece al IPAV, ubicado en Toay, sobre calles Rivera, San Luis, Saavedra y Catamarca.

 

 

 

Cedida la palabra a la Defensa, manifestó que sostiene y solicita la absolución, ya que los acusados habitan ese predio pero no constituye un delito en los términos del artículo 181 inc. 1º del Código Penal. Hace reserva y protesta de recurrir en casación ya que no se indicó el medio de comisión y la forma en que la usurpación fue llevada a cabo. No constituye el delito de usurpación.

 

 

 

2) Declaración de los imputados: Requeridos los mismos a tenor del artículo 330 del Código Procesal Penal, éstos manifestaron su deseo de abstenerse de declarar.

 

 

 

3) Declaraciones: A lo largo de las audiencias de juicio se escucharon las siguientes declaraciones que en su parte fundamental se puede resumir:

 

 

 

Oscar Ariel Sotelo: Oficial Inspector de la policía provincial, trabaja en la comisaría de Toay. En octubre de 2015 prestaba servicio en la comisaría de Toay. Se le exhibe la documental de fecha 8 de octubre de 2015, quien la reconoce. Luego manifestó: Cuando fue al predio vio que había varias carpas y que vivían estas personas. Había construcciones precarias. Había varias familias. Habló con algunos no recuerda con quienes. Ese lugar queda no muy lejos de Toay de la plaza a 10 cuadras aproximadamente. No sabe a quien pertenece ese predio. Les dijeron que habían tomado esas tierras. Llegó un oficio, su jefe lo mandó y fue a ese predio. Había carpas y construcciones en base a botellas y nylon.

 

 

 

Cristian Damián García: Empleado policial, presta servicios en la comisaría de Toay. Para octubre de 2015 servía en la comisaría de Toay. Al serle exhibido el acta ofrecida como prueba, firmada por el Subcomisario Mendiz, el testigo la reconoce. Luego sostuvo que es un terreno sobre la 13 de Caballería, entre Catamarca y San Luis. Fueron atendidos por varias personas. Eran construcciones hechas con materiales de reciclaje, nylon, barro. Ellos dijeron que habían ingresado. Dijeron que si tenían que pagarlas iban a buscar la manera. El predio queda 7/8 cuadras del centro de Toay. En 2015 siguió prestando servicio en la comisaría de Toay. Nunca tuvo que concurrir al predio por algún problema. Es un terreno medanal. Ellos dijeron que ellos pensaban que no tenían dueños, pero si los tenían que abonar iban a buscar la manera y que no querían problemas con la justicia.

 

 

 

Guido Nicolás Altamiranda: Empleado policial, presta servicios en la comisaría de Toay. Para octubre de 2015 servía en la comisaría de Toay hasta la actualidad. Se le exhibe una documental ofrecida, de fecha 08 de octubre de 2015, la reconoce. Luego manifestó que cuando fue al predio en varias oportunidades, en primer momento fue a requerimiento de su jefe por un oficio que llegó a la comisaría y luego en otras oportunidades para citar a las personas que se encontraban residiendo en el lugar. Observó carpas, construcciones precarias de maderas, vidrios. El mismo está a 7 cuadras aproximadamente de la plaza de Toay. Una mujer le manifestó que ellos estaban en ese lugar porque no tenían donde vivir y para preservar el espacio natural como reserva y evitar que se hagan construcciones edilicias. No recuerda de donde provenía el oficio. El predio es de gran dimensión, comprendido entre las calles Boulevard Brown, Rivera, Catamarca y Saavedra, entre ellas está la calle San Luis. Es un espacio de médano, hay árboles, carpas, construcciones precarias, de madera, vidrio, cartones. Antes no era utilizado este espacio. Tomó conocimiento como empleado policial y se decía en Toay que se iban construir viviendas en ese predio. Ellos tomaron intervención a raíz de la ocupación de estas personas en este predio.

 

 

 

José Ignacio Aballay: Oficial Ayudante de la policía provincial, presta servicio en la comisaría de Toay. En octubre de 2015 cumplía servicios en la comisaría de Toay hasta la actualidad. Se le exhibe la documental la cual reconoce. Se entrevistó con Masseri y le dio un listado que habían confeccionado con los datos personales de las personas que integraban ese predio. El predio está a unas cuadras del centro de Toay, 7 cuadras más o menos. Vio una sola carpa grande donde se juntaban todos y compartían distintas actividades, con el tiempo se formaron más carpas. Ellos manifestaron preservar el lugar por las condiciones del mismo. Querían preservar el lugar por los médanos, por los caldenes. No tenía uso ese predio cuando él llegó a Toay. Es un monte, un lindo lugar para habitar. No tiene ningún cerco ni alambrado. Se enteró que ese predio estaba destinado para la realización de viviendas. Se sabía desde que ellos ingresaron al terreno.

 

 

 

Juliana Stok Capella abogada, refirió ante el Tribunal que hizo la denuncia oportunamente porque tomaron conocimiento de la ocupación de los terrenos y como titulares registrales del predio, se estaban por construir viviendas. El lugar estaba destinado para la construcción de 112 viviendas en la localidad de Toay. El organismo tenía los estudios de factibilidad previos, respecto del terreno y de los nexos que necesitaban construirse. El instituto tiene un sistema de adjudicaciones con postulantes que deben reunir requisitos, hecha una preselección, luego de la construcción de las viviendas, se adjudican a los beneficiarios. En esa oportunidad hubo que emitir decretos de suspensión porque no podían iniciarse las obras motivo de la usurpación, posteriormente hicieron tramites ante Nación para solicitar la relocalización de la obra, por la ocupación, aún a la fecha las obras están pronto a iniciarse, llevó dos años la relocalización de las viviendas. Generalmente los terrenos son por donación de los municipios, la titularidad de las tierras es requisito para poder construir. Previo a aceptar las donaciones, el Instituto verifica que los terrenos sean aptos para construir y puedan ser recibidos. El predio siempre estuvo siempre libre, condición para que pueda ser recibido como donación por parte del municipio. La ocupación fue de un día para el otro y se enteraron por los medios, en las inspecciones previas no se había detectado ocupación alguna. La construcción se planificó para 112 viviendas, a razón de cuatro personas por familia, era para casi 500 personas, esa era la cantidad de personas que previamente se habían anotado para poder ser adjudicados. Los requisitos deben estar cumplimentados al momento de la inscripción, no al momento de la adjudicación, postulantes había muchos más. Por la ocupación, la gente todavía está esperando, recién en estos días se inició la construcción. Agregó que no tuvo contacto con los medios, directamente comunicaron al Instituto la noticia, se dirigieron al predio, constataron que había treinta personas aproximadamente y de allí se dirigieron a la Municipalidad de Toay a hacer la denuncia, no hablaron con las personas. No hicieron estudios de impacto ambiental, personalmente fue a constatar el terreno pero no puede decir si estaba igual que antes porque no lo conocía. Tiene entendido que desde la Oficina Judicial enviaron un oficio al Instituto consultando si había una posible solución para los integrantes de Chakra Raíz. El Instituto debe establecer un sistema de adjudicaciones que sea transparente para poder adjudicar las viviendas, en ese marco, emite las reglamentaciones, si no cumplen los requisitos no pueden ser postulantes. Para el Instituto el predio siempre estuvo libre de ocupantes.

 

 

 

Lorena Carina Lobos: artesana, refirió que conoce a gran parte de los acusados de la vida y de compartir filosofías de vida parecidas, como el sentir que la vida vale mucho, compartir una creencia que es compartir el tiempo y la energía y no un modo de vista impuesto. Particularmente hace más de diez años que transcurre sus días en forma de arte, quiere decir que su tiempo vale arte, es multiplicado por la energía y da como resultado arte, a diferencia de vivir un calendario impuesto, vivir la naturaleza, todo es arte, desde allí comparte su filosofía de vida. Comparte actividades con ellos, es instructora de yoga, es profesora de arte y recolecta hierbas, las vende en el parque Oliver, hay muchas hierbas sagradas allí. Ha visto como construyen, compartió con los niños la filosofía del yoga y otros conocimientos. La construcción es sustentable, alternativa, ese lugar muchos años fue utilizado como un basurero, toda esa basura fue colocada en el barro dentro de las casitas, con ropa, calzado, plástico, las casas son así, de barro, los ha ayudado a construir. A la par hay un terreno, desde ahí sale un cañadón que es por donde desemboca el agua del boulevard del pueblo, después sube el médano y empieza la pampita de caldenes donde está el asentamiento. Es un montecito de caldenes, chañares, dunas y pastizales, a los alrededores hay loteos. La gente les dicen que prefieren que estén ellos y no alguien más porque así se protegen los médanos. Los chicos son artesanos, el que no es carpintero, es artesano de metal, o trabajan la tierra, hacen instrumentos, todos trabajan de algo por su cuenta propia. Todos son pacíficos, sólo el amor los mueve, ese es el principio fundamental que abrazan. No cree que sean capaces de acceder a una habitación de lo común que se ve urbanamente. Antes de vivir allí, trataban de sobrevivir, sabe de casos de algunos que no tenían donde vivir, uno vivía en una casilla al borde del camino, incluso prestó su casa para vivir a Fernando Sánchez y a Marcos Brevi. Agregó que no sabía que se construiría allí un barrio de viviendas, la gente ocupó el lugar por una necesidad habitacional. No sabía que en Toay al menos quinientas personas tenían necesidad habitacional.

 

 

 

Rosanna Paola Aimetta: artesana, contó que tiene contacto diario con los imputados porque vive a unos setenta metros, los niños comparten su casa, la mayoría son sus amigos, crían a los niños juntos. Acompaña desde el punto de vista filosófico la acción de Chakra Raíz y ayuda en lo que puede, tiene una relación de corazón con ellos, al igual que con otros vecinos. Hay otros vecinos alrededor, como en la manzana de al lado que lindan con Chakra, tienen un club de gallos de riña con dos criaderos, se llevan bien, tienen trato. Su madre se está haciendo una casa en su terreno y los constructores son chicos de Chakra Raíz, utiliza barro, madera y material reciclado, no están detrás de la estética. Es una cosa nueva y todos están sorprendidos. Hay otra casita que sirve de auxilio, siempre está habitada, por que hay necesidad, hay una casilla también sobre la vereda. Los chicos tienen múltiples oficios, son personas que están en aprendizaje, son herreros, profes de arte, Marcos maneja la madera, son muy habilidosos y artesanos, también horticultores. Tratan de solucionar lo que necesitan pero sin tener que ir a comprarlo, a pesar de que trabajan para obtener dinero, no lo tienen como principal. Antes de vivir en el predio, Marcos vivía en la vereda de la calle Catamarca, Sol vivía en una casa prestada de su mamá, Gaby y Javillo paraban en la casa de los papás de Gaby, otros alquilaban una casita en Toay, Anita, dejaba los nenes en una guardería y hacía pan, luego lo vendía con las niñas, el dinero era para el alquiler. Pato estaba sin vivienda, dividieron sus aguas con su señora, a él le tocó una platita por la casita que tenían pero no le alcanzaba para nada, cuando estaba solo vivía en la casa de sus amigos y cuando estaba con su nena dormían en el auto y los ayudaba Marcos. No vivieron antes en otro terreno, vivían de prestado, son buenas personas. Cree que la ocupación fue el 4 o 5 de octubre, la conclusión era que si querían comprar no se podía, necesitaban espacio por los nenes, no había tierras fiscales, en ese momento los terrenos salían 320 mil pesos, Toay se puso muy caro, no había vías, no había alternativas, no había lugar donde uno pueda ponerse, la opción de vivir en un pueblito como Naicó no era viable porque estaban lejos, las mamitas no podían con sus nenes. Ellos aspiraban a comprar un lugar, la Municipalidad no se presentó, lo único que hubo fue la presencia de asistentes sociales y policías. Fueron a la Municipalidad pacíficamente a entregar petitorios, a pedir hablar con el intendente y el secretario. Ellos quieren un lugar donde poder quedarse. Se sumaba mucho a la elección de ese lugar, el saber que un agente municipal en su momento, dijo que esas eran tierras municipales. Eran tierras que no se usaban, particulares iban a retirar arena, también retiraba arena una persona que trabajaba con la Municipalidad. Otro de los motivos que impulsaba al grupo era sensibilizarse con la existencia de un médano, que prácticamente es el ultimo que queda allí, con especies de árboles de 300/400 años, como caldenes, chañares. Las construcciones son distintas, depende de cada chico, improvisaron, otros hicieron las casitas más rápido y con mayor estructura. Se hace estructura de postes que generalmente son reciclados de la CPE, pallets porque salen $50, y botellas de vidrio y plástico. Se usa barro, que es fresco en verano y calentito en invierno, se considera saludable vivir en una casa de ese tipo, antes se hablaba mal de ello por las vinchucas y demás, ahora se reivindica como material por excelencia para la salud humana y para no dañar la tierra. Son casas con más mantenimiento, son más vulnerables a los cambios climáticos, hay que estar trabajando las casas mas seguido que a una de material. Agregó que vive allí desde febrero de 2013. No sabía que allí se construiría un barrio, cuando lo escucharon lo creyeron difícil por el médano, por la remoción del suelo y porque hay un zanjón que deriva el agua de todos los barrios de alrededor, eso era una cuestión también a resolver, era difícil que eligieran ese lugar.

 

 

 

Miguel Antequera: vecino de la localidad de Toay, adujo que conoció a las personas de Chakra Raíz porque llevaba a pastar sus caballos, el terreno está abierto. No lo usaba nadie al terreno, estaba así desde hacía treinta años, quedó como baldío. Sobre calle Rivera hay vecinos. Nunca tuvo inconvenientes con las personas de Chakra. El terreno no tiene nada, está como baldío, está abierto. Agregó que su casa del terreno queda aproximadamente a una cuadra. Ha hablado con ellos, los saluda cuando saca sus caballos a pastar. Nunca le comentaron porque están allí.

 

 

 

4) Incorporación de la restante prueba: Se agregó la restante prueba oportunamente ofrecida por las partes, que se encuentra debidamente detallada en el acta correspondiente (artículo 308 del Código Procesal Penal), de fecha 01/06/2017, y que fuera debidamente confrontada por las partes durante la audiencia de juicio oral y de la que no se ha producido controversia alguna.

 

 

 

Sin perjuicio de ello existe el correspondiente registro audiovisual de la totalidad de audiencia realizada.

 

 

 

5) Alegatos finales: Cedida la palabra al señor Fiscal, sostuvo que los acusados ocuparon el predio del IPAV identificado catastralmente como: terrenos situados entre calles Rivera, San Luis, Saavedra y Catamarca de la localidad de Toay, La Pampa, identificados catastralmente como partida 703.739, nomenclatura catastral Ejido 46 - Circunscripción 01 - Radio E - Manzana 055 - Parcela 10; partida 703.740, nomenclatura catastral Ejido 46 - Circunscripción 01 - Radio E - Manzana 056 - Parcela 9 y Partida 703.741, nomenclatura catastral Ejido 46 - Circunscripción 01 - Radio E - manzana 057 - Parcela 9, propiedad de dicho organismo. La ocupación del predio importó el despojo del mismo a su titular en esta caso el IPAV, el que se llevó a cabo por un medio típico, cual fue la clandestinidad. Sostuvo que comete despojo el que por cualquier medio, priva la posesión, tenencia o cuasiposesión. Hizo referencia a Tejedor que en su anteproyecto decía “si se obra a sabiendas que la cosa es ajena, se usurpe o se tenga como propia, se comete un atentado......”

 

 

 

El señor Fiscal hizo referencia a las cuestiones que están debidamente probadas y que no fueran objeto de controversia por parte de la Defensa de los imputados. Precisó que se debe mencionar que lo que se debate en este juicio es la usurpación bajo la forma de despojo prevista y penada en el inc. 1º del artículo 181 del Código Penal y descartó los otros dos 2 supuestos restantes -turbación y destrucción de limites o términos-. El medio comisivo fue la clandestinidad. Refierió que el predio tomado por los acusados, pertenece al IPAV, como propiedad estatal privada, no se trató de una plaza de uso público, ni de una calle o camino; es más, dicho predio estaba destinado a la construcción de viviendas, con lo cual el IPAV tenia la tenencia y/o posesión del mencionado predio y por consiguiente fue sujeto pasivo del delito de usurpación. El destino de esos terrenos era la construcción de 112 viviendas y ya se había efectuado la factibilidad. Es decir tenia un fin específico, en el caso la construcción de 112 viviendas, no era un predio que se había obtenido para hacer una inversión inmobiliaria y lucrar con él; por lo tanto se debe descartar todos los antecedentes jurisprudenciales que dan cuenta que si el bien no tiene asignado un fin específico no hay despojo de la posesión. La ocupación se realizó en forma conjunta y deliberada de todos los acusados fue en palabras de la testigo propuesta por la Defensa Aimetta “..un ponerse de acuerdo y un salto al vacío....”,con lo cual el dolo requerido de la figura penal esta presente, sabían que el predio no le pertenecía a ellos, e igual llevaron adelante la acción de ocuparlo. La ocupación fue de un día para otro, no fue una ocupación que se dio en el tiempo y el dueño o poseedor inmediatamente de conocido el hecho puso en conocimiento a la autoridad policial. No puede achacarse a la parte damnificada falta de diligencia alguna. La ocupación se realizó bajo el medio comisivo de la clandestinidad, dada la particularidad del terreno de difícil acceso, es decir no se tomó un lugar público donde se construyó a la vista de todos, muy por el contrario se trata de un predio de difícil acceso, que si cualquier persona pasa por el lugar a 100 o 150 metros no se da cuenta que el lugar fue tomado; “la posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se toma o se continuó, fueron ocultos, o se toma en ausencia del poseedor....”, en palabras de Molinario y Aguirre Obarrio quienes concluyen afirmando que la clandestinidad consiste en tomar la cosa a espalda de quien tiene derecho a oponerse a ello. Jurisprudencialmente se ha afirmado que “No pierde y mantiene su condición de poseedor el propietario de un inmueble desocupado, pues la posesión continúa y se conserva con la sola voluntad”. Realizar una interpretación en contrario, llevaría al absurdo obligando a que el IPAV, por cada predio que tiene a lo largo y ancho de la Provincia, contrate un servicio de 3 guardias por día para que no le sean tomados los terrenos. La Defensa Técnica insistió a lo largo del proceso que el predio estaba desocupado; manifiesta el Fiscal, lo sentenciado por la C.N.C.Corr - sala IV - en fecha 26-11-2001 en causa F.D y Otros donde se dijo que “No obsta a la configuración del delito de usurpación la circunstancia de que el inmueble no estuvo ocupado antes del ingreso de los imputados o que ninguna persona haya realizado o ejercido en forma actual y efectiva actos posesorios o de tenencia o de derechos reales que enumera el tipo penal mencionado, pues lo que protege la figura penal es la posesión del bien, que puede darse de distintas maneras y que no necesariamente implican la ocupación o residencia en la finca”. También se ha dicho que “ En el delito de usurpación es irrelevante que el inmueble se encuentre desocupado, toda vez que lo que castiga la ley es el despojo total o parcial de la posesión o tenencia, lo que no necesariamente implica ocupación efectiva”.CCCorr - sala I – 22-3/2002. El predio que tomaron los acusados no estaba en estado de abandono, es mas ya se habían realizado actos jurídicos respectos del mismo , como fue la donación por parte del municipio al IPAV condición esta que el estado nacional requería para iniciar todos los estudios previos a la construcción de las viviendas, al momento de la toma ya se habían realizado los estudios de factibilidad; tal es así que luego de la toma se tuvo que relocalizar la construcción de las viviendas y recién ahora, año 2017, se están empezando a realizar la viviendas para las 112 familias, que los acusados impidieron con la toma del predio. La toma del predio surgió según palabras de los testigos ofrecidos por la defensa en la necesidad habitacional que tenían los mismos, necesidad esta que es igual a la de los 112 familias que vieron postergados el acceder a una vivienda por la acción delictual de los acusados. Al respecto la jurisprudencia se ha expedido “la estrechez económica por la que los imputados atravesaron no es óbice para incursionar en el delito de usurpación y en este sentido el Tribunal ha expresado que se ve obligado a no confundir estado de necesidad con penurias económicas, y esta , lamentablemente, no puede ser remediada por quienes se hallan ceñidos al deber de aplicar la ley. Esgrimir una colisión de derechos, ...de justificación de la conducta reprochada carece de todo sustento en tanto se aprecia irracional que los desposeidos sean legitimados a lograr una vivienda digna recurriendo a las vias de hecho en clara violación del ordenamiento juridico”.CNC Corr - sala VII - en causa CM del R y otros. Como se ha visto, el presente caso que nos ocupa, tiene para la sociedad pampeana ribetes extraños y poco comunes, ya que no han existido antecedentes recientes de ocupación de predios por un grupo de gente; pero la jurisprudencia nacional ha tenido que expedirse al respecto y fue categórico en dichos pronunciamientos, penando a los que como en el presente caso, ocupararon tierras ajenas, sabiendo que lo eran y por un medio comisivo que impidió que el tenedor -en este caso el IPAV- pudiera impedir dicha ocupación. La fiscalía sostuvo que pudo probar que los acusados despojaron de la tenencia del predio al IPAV y lo realizaron sabiendo que ese predio no les pertenecía. La toma del predio fue clandestina, ya que lo realizaron, en forma tal que el poseedor, no pudo impedir la toma, atento que fue de un día para otro y dada la poca accesibilidad al predio, facilitó para que el IPAV se enterara de la toma cuando esta se concretó. Con la prueba testimonial y documental aportada, quedó probado que se está frente al delito de Usurpación por despojo por clandestinidad, supuesto este que fue el que el MPF acuso oportunamente. Probado cada uno de los extremos que requiere la figura legal, solo resta merituar la pena a imponer a los acusados, requiriendo se los condene a la pena de un año de prisión de ejecución condicional -si las condiciones de cada uno lo permite-. Para finalizar se debe ordenar el cese del delito cometido por los acusados y ordenar el correspondiente desalojo del predio objeto del presente juicio de acuerdo al art. 23 del C.P..

 

 

 

Cedida la palabra a la señora Defensora, sostuvo que disiente con la acusación Fiscal; solicita la absolución de sus defendidos, quienes no cometieron el delito establecido en el art. 181, inc. 1º del Código Penal; considera que no hay clandestinidad atento a que la denuncia que dio lugar a este proceso nació a partir de la trascendencia en los medios públicos; el IPAV tomó conocimiento por ellos de la ocupación de esos terrenos; fueron los acusados quienes informaron que estaban en ese lugar; tampoco la hay por el espacio físico en si mismo, es un predio abierto, de fácil acceso público, que hacía 30 años que estaba ocioso, a muy pocas cuadras de lo que es el casco céntrico de la localidad de Toay; el espacio físico también impide hablar de clandestinidad; tampoco hubo despojo de la tenencia o posesión. Sus defendidos no cometieron delito alguno; no es un punto controvertido que sus defendidos viven algunos de ellos, no todos, aún hoy en ese predio, pero esa ocupación que ha sido de manera pacífica no constituye el delito previsto en el artículo 181 del Código Penal, precisamente ha sido la clandestinidad el primer punto, pero no el único, por el cual siempre sostuvo la inexistencia de un delito; no hay clandestinidad porque la denuncia que dio inicio a este proceso nació a partir de la trascendencia en los medios públicos; el IPAV tomó conocimiento de que las personas estaban en ese lugar por esa vía. Además, porque con el archivo de una entrevista radial que se llevó adelante través de radio Kermese de la localidad de Toay, sus defendidos son quienes concurren a la radio a informar que estaban en ese lugar; así es que llegó a conocimiento del IPAV y así hace la denuncia; no solo no hay clandestinidad por esto, sino también por el espacio físico en si mismo, es un predio abierto, de fácil acceso público al que las personas llevaban animales a pastar, también iban a sacar tierra de ese lugar; hacía 30 años que no tenía una utilización, se encontraba ocioso; está ubicado con vecinos y construcciones a su alrededor según dichos del Fiscal. Aclara que la tenencia o posesión son dos conceptos jurídicos diferentes; tenedor es quien usa la cosa reconociendo la propiedad en un tercero; poseedor es quien usa la cosa en su carácter de dueño; siendo que acá hubo una donación por parte de la Municipalidad de Toay al IPAV, éste solo podría ejercer la posesión en su carácter de donatario, de manera que no es posible achacar el despojo de la tenencia; la acción típica que describe el art. 181 del Código Penal, es despojar la posesión y acá cabe preguntarse cual es el objeto de protección de esta norma del derecho penal y en esto es coincidente la doctrina, también se explica claramente en el Código Penal Comentado de la Asociación Pensamiento Penal, que lo que se protege es el uso de la propiedad, la posesión, pero no la nuda propiedad en si misma. Repìte que éste era un terreno ocioso que no tenía signos materiales de ocupación, una vez más se debe remitir a lo que la ley civil viene a completar los conceptos jurídicos que integran este delito de usurpación, la posesión -el art. 1928 del C.C.- establece cuales son los actos posesorios que dan cuenta de una ocupación, de un uso por parte de su dueño respecto de la cosas, habla del cultivo, de percibir frutos, el amojonamiento que en este caso no existió; está claro que no existe cordón cuneta, es muy difícil determinar donde termina el terreno y donde comienza la calle, no está cercado, no tiene alambrado, de manera que éste no se puede determinar hasta donde llega la propiedad. Tampoco tiene luz, ni agua, ni mejoras y un acto posesorio sumamente relevante es la exclusión que hace el poseedor respecto de terceras personas ajenas y en esto también debe mencionar que sus defendidos nunca fueron intimados a salir de ese lugar, ni judicialmente, ni extrajudicialmente. La testigo Stok Capella dijo que nunca tomaron contacto con las personas, no les hicieron ningún requerimiento, de manera que tampoco ha habido una voluntad de exclusión como una forma de expresión del ejercicio de la posesión; es importante determinar si se ha ejercido efectivamente la posesión al momento en que se habría producido el despojo precisamente porque ésto implica quitar, sacar, restringir, limitar el ejercicio de la posesión; posesión que no se había efectivizado por parte del IPAV. Si los terrenos estaban destinados o no a la construcción de un barrio es intrascendente; el IPAV era el único que sabía de la posible construcción de un barrio, lo cierto es que sobre el terreno no hubo un comienzo de ejecución de una obra que diera cuenta que ese terreno estaba siendo ocupado; en el legajo no hay prueba que diera cuenta de la existencia del proyecto de construir el barrio. Respecto a la relocalización para la construcción del barrio, no tipifica un accionar delictivo por parte de sus defendidos; esto es desde el aspecto objetivo de la calificación legal; desde el aspecto subjetivo, indica que la doctrina dice que hay que despojar, quitar la posesión ajena, sabiendo que se lo hace clandestinamente, reitera que fueron sus defendidos quienes precisamente informaron a la sociedad que estaban allí, de manera que no hay clandestinidad posible; aquí surge la primer cuestión a tomar en cuenta de los motivos por los cuales ellos acceden a ese predio abandonado y es la necesidad, quedó claramente demostrado, fueron contundentes Lobos y Aimetta cuando describieron a cada uno de los imputados que estaban en situación de calle, vivían de prestado, incluso uno de ellos vivian en una de las veredas del predio; entonces esta cuestión hace que ellos hayan sido movilizados, no para apoderarse ilegítimamente de la posesión o de la propiedad de ese espacio, sino para poder paliar una situación que no estaba siendo visibilizada ni escuchada por nadie; además ellos habían buscado un predio que parecía que no le pertenecía a nadie, que suponían que eran fiscales porque no querían apoderarse de posesiones de un particular, no querían afrontar una situación como ésta; a la policía misma le dijeron de la voluntad de pagar el predio, entonces, todas estas circunstancias hacen que no haya dolo directo, para apoderarse ilegítimamente de este predio, sino que era a los efectos de poder llegar a una solución a la necesidad insatisfecha que claramente tenían; resultan ilustrativas las notas acompañadas como prueba documental -pedidos a distintas esferas del Estado- y nadie los escuchó. Indica que claramente es una causa de gran connotación social, se ha violado el derecho a poder acceder a una vivienda digna, derecho humano básico incuestionable que tiene rango constitucional (art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; en el art. 23 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre; en el art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 33 de la Constitución Pampeana, que incluso reconoce la función social que tiene la vivienda y la propiedad; que hasta la fecha no se ha logrado alguna solución a la problemática de los acusados; que desde el Estado deben generarse las herramientas legales a fin de que las personas puedan ver materializado el real ejercicio de sus derechos humanos, máxime en uno tan básico como es el de la vivienda; no solo no hay una herramienta legal, expresamente la C.N. establece la posibilidad, incluso establece un claro sistema de colonización social de las tierras, a punto tal que si no hubiera tierras fiscales disponibles, el Estado Provincial está autorizado constitucionalmente a realizar expropiaciones, teniendo como prioridad las cooperativas; no es cierto que no tenían las herramientas para facilitar el acceso a un derecho humano básico; no solo se vulneró el derecho de acceso a una vivienda digna, sino que también no se está reconociendo el derecho a un proyecto de vida y esto tiene que ver con lo que expuso la testigo Lobos, al decir que ellos además de la necesidad tienen un proyecto de vida que debe ser contemplado, que lo ampara la C.N. en el art. 19; porque en tanto y en cuanto no afecte a la moral, al órden público y sea perjudicial a terceras personas, ellos tienen el derecho de llevar adelante un proyecto de vida. Ni desde lo objetivo, ni de lo subjetivo se encuentra acreditado el delito de Usurpación; cualquier pena que se le pueda dar a sus defendidos sería irrazonable y desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias. Aún cuando esta convenida que no hay conducta delictiva por parte de sus defendidos, para el hipotético caso que se haga lugar a lo solicitado por el Sr. Fiscal, requiere se los condene a la pena mínima establecida en el delito por el que vienen acusados, bajo la modalidad de ejecución condicional. Respecto al desalojo solicitado por Fiscalía, de hacerse lugar a ésto, entiende que el Tribunal tiene obligación de ley, por la disposición del art. 23 del C.P., de hacer cesar los efectos del delito, de manera que ya no se está ante una medida cautelar, sino ante una imposición de la ley. No obstante ello, entiende y deja solicitado que para el hipotético caso de que se condene a sus defendidos y se ordene el desalojo, lo sea bajo la aplicación de los principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generado por el desarrollo; esto estuvo presentado por una relatora especial sobre una vivienda adecuada de Naciones Unidas en el año 2007, que precisamente establece un protocolo de actuaciones y medidas a llevar a cabo en caso de que hubiera desalojos forzosos dispuestos por la ley.

 

 

 

Que escuchados los alegatos y cedida la palabra a los acusados a tenor del artículo 345 último párrafo del Código Procesal Penal, se abstuvieron de hacer manifestación alguna.

 

 

 

Que lo arriba expuesto, resulta ser una reseña de lo sucedido durante la audiencia de juicio oral, la que se encuentra adecuadamente registrada mediante los medios audiovisuales respectivos.

 

 

 

Cumplido el proceso de deliberación y realizado el sorteo, quedó establecido el orden de votación por lo que, corresponde emitir el primer voto al Juez Daniel Alfredo Sáez Zamora, luego a los Jueces Alejandra Flavia Ongaro y Miguel Angel Gavazza, respectivamente.

 

 

 

CONSIDERANDO: Voto del Juez Daniel Alfredo Sáez Zamora:

 

 

 

6) Existencia del hecho: Para analizar la teoría del caso que la Fiscalía expuso en la audiencia de debate, tal como se relató en el punto 1), debo realizar un análisis crítico de cada uno de los elementos probatorios existentes y cuáles son los hechos que se encuentran debidamente probados y cuáles no lo están y si los mismos son compatibles con la base fáctica de la acusación.

 

 

 

En este sentido, tengo en cuenta que la prueba aportada tanto por el señor Fiscal como por la señora Defensora, no ha sido controvertida ni puesta en duda, por lo que la doy por válida en su totalidad, sin perjuicio que alguna de ellas poseen mayor calidad probatoria que otra, que será materia de análisis.

 

 

 

7) Así, esta causa se inicia por denuncia de Juliana Stok Capella, quien el día 07/10/2015, se hizo presente en la Comisaría de Toay, como representante del Instituto Provincial de la Vivienda y manifestó que los terrenos situados entre las calles Rivera, San Luis, Saavedra y Catamarca, fueron “...usurpados de acuerdo a información que ha tomado estado público a través de los medios y a partir de la cual el organismo ha tomado conocimiento...”.

 

 

 

Como respaldo de lo denunciado, la fiscalía aportó como prueba documental, los informes catastrales de dichos inmuebles, certificando que el titular es el Instituto Provincial Autárquico de la Vivienda.

 

 

 

Por otro lado, durante la audiencia de debate la totalidad de los testigos, ya sean los de la físcalía como los de la defensa, fueron contestes en cuanto a que esos terrenos se encuentran ocupados por los acusados. Incluso, algunos de ellos, al brindar sus datos personales, fijaron como domicilio el inmueble antes mencionado.

 

 

 

8) Durante la audiencia de juicio oral, los testigos García, Altamiranda, Aballay, Lobos y Aimetta fueron coincidentes al afirmar que los terrenos -antes de la ocupación por parte de los acusados- eran un descampado, con un médano y vegetación autóctona, sin ningún signo visible de actividad posesoria por parte de los titulares del predio, tales como alambrados, estacas o algún tipo de edificación. Incluso alguno de los testigos afirmó que el predio se usaba como como basural y para extraer tierra de ese lugar.

 

 

 

Sin restarle crédito probatorio a las personas antes mencionadas, destaco en especial la declaración del testigo Miguel Antequera, un vecino de la localidad de Toay quien afirmó que hace unos treinta años atrás esos terrenos estaban alambrados porque era el matadero, que luego se sacaron los alambres y que desde ese tiempo hasta hoy culminó siendo un baldío sin alambrar, sin luz ni alumbrado y que de hecho, él lleva sus caballos a pastar allí.

 

 

 

Los testigos que fueron escuchados, me resultan totalmente creíbles, ello por su coincidencia y espontaneidad, por lo que los hechos por ellos narrados los valoro como veraces.

 

 

 

9) La fiscalía afirmó como dato fáctico relevante para el encuadre penal, el modo en que los acusados se asentaron en los terrenos en cuestión. Así, esa parte sostuvo que el lugar es de difícil acceso y que ello impide que sea a la vista de todos, ya que si cualquier persona pasa por el lugar a 100 o 150 metros no se da cuenta que el lugar fue tomado. Por ello concluye el señor Fiscal que lo hicieron de una forma oculta y subrepticia.

 

 

 

Sin embargo del acta de inspección ocular efectuada por la autoridad policial, con fecha 08/10/2015 (al día siguiente de la denuncia), se informa “...que se puede ver sobre la Avenida 13 de Caballería una vivienda fabricada con postes y nylon color negro, en la esquina con calle Catamarca, se observa una vivienda en construcción de tamaño grande, que consta de una estructura de postes y paredes de barro...”. Vale aclarar que en esa descripción, existe un error material al mencionar la avenida “13 de Caballería” y Catamarca consignada en el acta ya que es público y notorio que dicha intersección se encuentra a unas cinco cuadras del Boulevard Brown por lo que, en definitiva es esta última la que debería haberse consignado, ello conforme la totalidad de la restante prueba existente. Además, las fotografías satelitales completan y complementan claramente la descripción efectuada por los funcionarios policiales, ya que de hecho en la segunda de las impresiones, se puede apreciar claramente la ubicación de las construcciones.

 

 

 

Es decir que esta prueba desarticula lo afirmado por la fiscalía que sostenía que las construcciones no eran fácilmente visibles.

 

 

 

10) Pero además de lo antedicho, la Defensa rebate lo sostenido por la acusación, mediante la prueba documental aportada, entre ellas la entrevista radial efectuada el día 06/10/2015, es decir dos días después de asentarse en el predio, según surge de ella. Que ese dato lo tomo en cuenta especialmente para fijar un hecho que no ha sido controvertido y descarto el restante contenido de la entrevista a fin de salvaguardar el derecho de los acusados de guardar silencio, puesto de manifiesto durante la audiencia de juicio oral.

 

 

 

La publicidad de la acción de asentarse en el lugar por parte de los imputados, es coincidente con la propia testigo Stok Capella, tanto en su denuncia como en su declaración en la audiencia quien sostuvo que se iniciaron las acciones judiciales por la información obtenida por los medios de comunicación.

 

 

 

Es decir, que los propios acusados pusieron en conocimiento mediante los medios de comunicación lo que estaba sucediendo, por lo que difícilmente se pueda sostener que la acción desplegada por aquellos fuera furtiva u oculta al titular dominial de esos terrenos.

 

 

 

11) En definitiva, de la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, se pudieron acreditar -o no- los siguientes hechos:

 

 

 

Se probó que los acusados se asentaron en el predio sito en calles Rivera, San Luis, Saavedra y Catamarca, de la localidad de Toay, de esta provincia, identificado catastralmente como partida 703.739, nomenclatura catastral ejido 46, circunscripción 01, radio e, manzana 055, parcela 10, y partida 703.740, nomenclatura catrastal ejido 46, circunscripción 01, radio e, manzana 056, parcela 9, y partida 703.741 nomenclatura catastral ejido 46, circunscripción 01, radio e, manzana 057, parcela 9.

 

 

 

Quedó probado que la titularidad registral de esos terrenos corresponde al Instituto Provincial Autárquico de la Vivienda.

 

 

 

Quedó demostrado que el predio carece de cualquier elemento que sirva de barrera, límite u obra hecha por el hombre que permita determinar acto posesorio alguno.

 

 

 

Quedó probado que algunas de las construcciones sencillas hechas con materiales básicos (postes, barro, botellas y nylon) pueden ser observadas desde la vía pública.

 

 

 

La fiscalía no pudo demostrar cuál fue la concreta acción o acciones que llevaron adelante los acusados para que ella pueda ser calificada como subrepticia, furtiva o de alguna manera ocultando los hechos al titular registral.

 

 

 

12) De acuerdo con lo antedicho, puedo fijar el hecho de la siguiente manera: El día 06/10/2015, los acusados se asentaron en un predio y realizaron algunas construcciones básicas, sito en calles Rivera, San Luis, Saavedra y Catamarca, de la localidad de Toay, de esta provincia, identificado catastralmente como partida 703.739, nomenclatura catastral ejido 46, circunscripción 01, radio e, manzana 055, parcela 10, y partida 703.740, nomenclatura catastral ejido 46, circunscripción 01, radio e, manzana 056, parcela 9, y partida 703.741 nomenclatura catastral ejido 46, circunscripción 01, radio e, manzana 057, parcela 9, cuya titularidad es del Instituto Provincial Autárquico de la Vivienda. Que el predio carece de obra alguna que permita advertir acto posesorio alguno por parte del titular. Que algunas de las construcciones realizadas, pueden ser observadas desde las calles Boulevard Brown y Catamarca

 

 

 

13) Calificación de la conducta: El señor Fiscal en su alegato final, sostuvo que los acusados incurrieron en el delito previsto por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, es decir usurpación por despojo utilizando como medio de cometer el delito, la clandestinidad.

 

 

 

Por otro lado, la señora Defensora, rechazó el caso pretendido por la fiscalía y consideró que el hecho no es delito.

 

 

 

14) Que frente a estas dos posiciones tan disímiles y conforme las pruebas aportadas por las partes durante la audiencia de juicio oral, debo coincidir con la posición sostenida por la Defensa, por lo que adelanto mi decisión en cuanto a que la acción desplegada por los acusados resulta atípica. Y llego a esta conclusión dado que los requisitos exigidos por los elementos objetivos del tipo penal para el delito de usurpación no se han reunido.

 

 

 

Ello es así, dado que tanto la doctrina como la jurisprudencia es unánime al sostener que se configura el delito de usurpación por despojo, previsto por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal, cuando el sujeto activo invade y se mantiene en un inmueble cuya posesión ejerce otra persona. Pero además de lo antedicho, para que se complete la figura penal, la invasión y el mantenimiento en el lugar debe hacerse por un medio que taxativamente enumera el artículo antes citado, y ellos son: la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza o la clandestinidad.

 

 

 

15) Dado que la fiscalía sólo fundó su acusación en este último medio comisivo (la clandestinidad), descarto los otros medios en el presente análisis.

 

 

 

Así, para definir clandestinidad me remito al viejo Código Civil, que no por derogado deja de ser descriptivo. En su artículo 2369 disponía esa norma que “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse”. Si bien la nueva redacción del Código Civil no es tan descriptiva como el anterior, también menciona la clandestinidad como posesión viciosa de los inmuebles en el artículo 1921.

 

 

 

Es decir que la clandestinidad implica una acción subrepticia o furtiva del sujeto activo para evitar que el poseedor desconozca lo que está sucediendo. Más claramente lo explica Donna en su obra “Derecho Penal” (parte especial, TII-B, pág. 738, Rubinzal Culzoni, 2001), quien mencionando a Salvat sostiene que para que haya clandestinidad “se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión”.

 

 

 

En definitiva, el artículo 181 inc. 1º del Código Penal, exige que se cumplan dos requisitos objetivos para que el delito se configure: que el sujeto activo invada y permanzca en un inmueble que posee otro y que se utilicen los medios específicamente mencionados en esa norma penal. La falta de cualquiera de esos dos elementos, excluye como delito la conducta del sujeto activo.

 

 

 

16) Entonces, frente al hecho tal como fuera fijado en el punto 12), debo analizar si la conducta de los acusados se ajusta a los requisitos del tipo penal previsto en el artículo 181 inc. 1º del Código Penal.

 

 

 

En ese sentido, es un hecho probado -y no controvertido por las partes- que los acusados ocuparon el predio en cuestión y se asentaron en éste. Por lo que ese primer elemento del tipo penal se encuentra reunido.

 

 

 

17) La cuestión a determinar es si los acusados utilizaron algún medio de los enumerados en párrafos anteriores para completar la conducta delictiva.

 

 

 

Tal como dije anteriormente, descarto la violencia, las amenazas, el engaño o el abuso de confianza, no sólo porque no se presentaron evidencias de ello, sino porque además el señor Fiscal sólo se centro en la clandestinidad como medio para cometer el delito.

 

 

 

Es por ello que la pregunta a formularse es la siguiente: ¿pudo la fiscalía probar que los acusados invadieron en forma clandestina el predio?.

 

 

 

A este interrogante debo concluir en forma negativa, toda vez que tal como fuera fijado el hecho en función de la prueba producida, los acusados ingresaron al predio, se establecieron en éste y que incluso algunas de las construcciones realizadas podían ser observadas desde alguna de las calles que lo circundan. Es decir a simple vista por cualquier transeúnte.

 

 

 

Por otro lado, los mismos acusados transcurrido un lapso de 48 horas, hicieron público mediante los medios de comunicación masivos, el asentamiento que estaban llevando a cabo. Tanto es así, que en la misma denuncia se admitió que se tomó conocimiento de los hechos, justamente, por las noticias periodísticas.

 

 

 

Es claro entonces, que la acción de los acusados no se realizó en forma subrepticia, furtiva u oculta, con la finalidad de evitar que el titular registral no pueda llegar a conocer lo que estaba sucediendo en esos terrenos.

 

 

 

En definitiva, la fiscalía no pudo completar los dos requisitos del elemento objetivo exigidos por el tipo penal previsto por el artículo 181 inc. 1º del Código Penal.

 

 

 

18) Por otro lado, la fiscalía tampoco ha podido probar el elemento subjetivo del tipo penal, es decir la intención que supuestamente tenían los acusados de realizar el despojo de los derechos del titular registral sobre el inmueble mediante clandestinidad. Para que haya delito de usurpación por despojo, los acusados necesariamente debían actuar con el dolo directo y específico requerido para este delito. Es decir un querer y un saber de llevar adelante el despojo con clandestinidad, circunstancia que claramente no se configuró, por la prueba producida y tal como sostuve en párrafos anteriores.

 

 

 

La importante cantidad de notas presentadas a las distintas autoridades provinciales y municipales intentando lograr una vía de solución y un canal de comunicación, respaldan la falta de intencionalidad por parte de los acusados.

 

 

 

19) Por lo antes expuesto, entiendo que el conflicto existente está fuera de la órbita penal y que la conducta de los acusados es claramente atípica. Sabido es que la aplicación del poder punitivo estatal, no es la primera y fundamental respuesta jurídica a la que se debe acudir para solucionar problemáticas como la presente ya que existen otros remedios legales distintos al intentado y que no implican la imposición de sanciones de tipo penal, máxime cuando la parte damnificada es el propio Estado.

 

 

 

En ese sentido, resulta por demás ilustrativo – además de didáctico- lo sostenido por la Sala “A” de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y Minería de Trelew, provincia de Chubut en autos: "Comisión de Fomento de Puerto Pirámides c/ S. D. s/ Desalojo" (Expte. n° 21745 - año: 2006) “Sabido es que la "intrusión" legislada en el Código Civil y la "usurpación", calificada como delito penal, son figuras jurídicas conceptualmente diferentes. Así, mientras la primera se verifica con la instalación del intruso en un inmueble sin amparo jurídico y contra el propietario o poseedor legítimos , el delito de usurpación, en cambio, según el art. 181 del Código Penal, requiere el concurso de un despojo con "violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad", o bien que "para apoderarse de todo o parte de un inmueble, se destruyere o alterare los términos o límites del mismo"; o que, con "violencia o amenazas, se turbare la posesión o tenencia de un inmueble". Esos componentes subjetivos de la conducta son los que tipifican la figura desde el punto de vista criminal, en tanto que el mero "intruso" -es decir, quien simplemente ocupa un inmueble sin derecho- no deja de serlo aún cuando no se hallare incurso en ninguna de las conductas penales ya descriptas. Dentro de esta línea de pensamiento, bien se ha destacado que el elemento "tipicidad", propio de la valoración jurídico-penal, consecuencia del principio constitucional nullum crimen sine lege, puede conducir a declarar a un hecho ilícito civil, no obstante no ser ilícito penal por no encuadrar en un tipo penal”. (http://www.saij.gob.ar/camara-civil-comercial-laboral-mineria-local-chubut-cfpp—desalojo-fa07150368-2007-03-30/123456789-863-0517-0ots-eupmocsollaf).

 

 

 

20) Un párrafo final me merece todo lo acontecido durante la audiencia de juicio oral, cuya única finalidad es determinar si los imputados cometieron -o no- una infracción a alguna norma del derecho penal, también llamado de mínima intervención, ya que como antes dije, es el último remedio jurídico al que se debe acudir frente a un hecho ilícito. Observé que a lo largo de todo el debate, se introdujeron cuestiones que escapan al ámbito de decisión de este Tribunal, tales como los derechos a la vivienda, preservación del medio ambiente, el rol del Estado e incluso el derecho de las personas a elegir su forma de vivir. En definitiva, cuestiones de gran trascendencia pero que no pueden -ni deben- ser valoradas en esta sentencia, dada la específica jurisdicción de este Tribunal.

 

 

 

No obstante ello, hago mía alguna de las palabras volcadas en el informe efectuado por la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 21/06/2016, al sostener: “...Que es importante considerar, atento a que este Defensor visitó el predio 'Chakra Raíz', observando que el mismo es zona de monte pampeano con caldenes, que no presenta delimitación alguna, que tampoco existe demarcación o señalización de estar realizándose obra estatal, ni infraestructura planificada, que la acción comunitaria sea calificada como 'delito', parece exagerada atenta nuestra legislación, implicando judicializar proceso de problemática social, e invertir recursos judiciales en situaciones de vulneración donde es otro el actor que debe intervenir y puede solucionar derechos vulnerados...”. La claridad de lo aquí sostenido me exime de otros comentarios.

 

 

 

21) Por lo expuesto corresponde absolver a los acusados del delito de usurpación por el que venían acusados por resultar penalmente atípica la conducta desplegada por éstos y, por ende, rechazar la solicitud de desalojo solicitada por la fiscalía.

 

 

 

22) Voto del Juez de Audiencia Alejandra Flavia Ongaro: Atento las consideraciones de hecho y de derecho formuladas por el anterior Magistrado, adhiero al mismo.

 

 

 

23) Voto del Juez de Audiencia Miguel Angel Gavazza: Conforme lo manifestado por mis colegas adhiero a la fundamentación de hecho y de derecho de las mismas.

 

 

 

Por lo expuesto el Tribunal de Audiencia de Juicio,

 

 

 

FALLA: 1) Absolver a FERNANDO ARIEL SANCHEZ D.N.I. Nº 28.288.905, GABRIELA ELIZABETH SOSA D.N.I. Nº 32.615.100, ANA BELEN DURAN D.N.I. Nº 33.242.335, AGUSTIN NICOLAS DI FRANCISCO D.N.I. Nº 31.482.220, SANTIAGO NAHUEL CASTELLANI D.N.I. Nº 31.657.212, MARCO AURELIO BREVI D.N.I. Nº 25.375.274, ANAHI DEL MAR MONTES SAAVEDRA D.N.I. Nº 35.277.231, PAOLA MARICEL SIMON MEDINA, D.N.I. Nº 35.353.886, MARIA SOLEDAD MORALES D.N.I. Nº 28.762.496, GABRIEL GARCIA BALMES D.N.I. Nº 33.044.294, NILDO JAVIER LOISA D.N.I. Nº 24.998.881, MATIAS EZEQUIEL MIRASSON D.N.I. Nº 34.270.313, RUBEN LUCAS ARIEL LLANOS PEÑA D.N.I. Nº 36.222.562 y CAMILA ESTEVEZ, D.N.I. Nº 37.278.503 de circunstancias personales obrantes en autos, por el hecho por el que vinieron acusados en este expediente Nº 48467.

 

 

 

2) Rechazar la solicitud de desalojo oportunamente solicitada por el señor Fiscal.

 

 

 

3) NOTIFÍQUESE. y oportunamente líbrense los oficios correspondientes. PROTOCOLÍCESE el original.- CUMPLASE.